Caução

Imobiliário (Todas as publicações)

• Por Rubens Van Moorsel Filho
• 12/06/2017
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GARANTIAS LOCATÍCIAS

Caução

Prevista no inciso I, do artigo 37, da Lei 8.245, de 18 de Outubro de 1991 - Lei do Inquilinato, a caução recebeu maior realce no artigo 38 desta Lei.
Para este momento inicial, faz-se necessário conceito o vocábulo "caução", em vista de ser a linguagem a principal ferramenta do Direito e de seus operadores. Deste modo, o significado desta expressão resume-se a qualquer meio que possa assegurar o cumprimento de uma obrigação, podendo, inclusive, ser compreendida como uma cautela, uma precaução, ou seja, uma garantia, que, com escopo na doutrina clássica, divide-se em três espécies, sendo elas: a legal, a processual e a convencional.
As cauções legais encontram-se gravadas em determinações legais positivadas, tais como aquelas insculpidas nos artigos 1.280, 1.305, 1.400 e 1.953, da Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 - Código Civil, e nos artigos 678, parágrafo único, 895, § 1°, e 903, § 1°, inciso III, da Lei 13.105, de 16 de Março de 2015 - Código de Processo Civil. E, em tratando-se da Lei do Inquilinato, estão inseridas neste contexto as cauções legais determinadas em seus artigos 59, § 1°, e 64.
Por sua vez, as cauções processuais são aquelas que originam-se do poder geral de cautela, bem como da contracautela nas medidas liminares de urgência de natureza cautelar, dispostas nos artigos 297 e 300, § 1°, do Código de Processo Civil, estando vinculada à atividade do magistrado, durante a condução do processo, visando efetivar a tutela provisória ou de urgência, para garantir o resultado útil da demanda.
Já as cauções convencionais são aquelas contratadas pelas partes, isto é, pactuadas entre si, respeitados os limites legalmente instituídos para tanto, formalizando-se a partir do momento em que um dos contratantes dá ao outro como prova do fiel cumprimento do negócio jurídico estabelecido no contrato, como, por exemplo, a fiança, o penhor e a hipoteca.
Podemos afirmar, portanto, que a garantia prevista no artigo 37, inciso I, e 38 da Lei 8.245/1991 é um exemplo de caução convencional, uma vez que, caso optem as partes contratantes por contratar uma garantia, haverá, então, o ajuste através do qual o locatário fornecerá garantia ao locador, para o fim de acautelar o preciso cumprimento das respectivas obrigações contratualmente previstas no instrumento de locação.
E, tendo em vista o prisma do Direito Civil brasileiro, a caução pode, ainda, ser classificada como real ou fidejussória, de maneira tal que a caução de títulos e ações, a hipoteca, o penhor e a anticrese, integram o conjunto de garantias denominadas reais, as quais estão previstas nos artigos 1.419 a 1.510, do Código Civil. Por sua vez, a caução fidejussória é composta pela fiança, estando disposta nos artigos 818 a 839 deste Código. Salientamos, por oportuno, que ambas constituem o rol de garantias denominadas doutrinariamente como cauções convencionais.
Nesse sentir, com escopo na Lei 8.245/1991, entendemos ter a caução locatícia natureza de garantia real, uma vez que, sendo pactuada, o locatário, ou terceira pessoa, separará de seu patrimônio um bem específico, podendo ser imóvel, móvel, títulos, ações e créditos, com o objetivo de salvaguardar o locador de eventual descumprimento ou inadimplemento contratual originada pelo locatário.
Logo, ante o exposto, ao nosso ver, a caução enumerada no artigo 37, inciso I, da Lei do Inquilinato, não apresenta-se em uma modalidade de garantia autônoma, mas tão somente apresenta-se como sendo sinônimo de garantia, precaução, de modo que torna-se gênero do qual são espécies a caução de bens móveis e imóveis (artigo 38, caput, desta Lei), a caução em dinheiro (artigo 38, § 2°, desta Lei) e a caução de títulos e ações (artigo 38, § 3°, desta Lei).
Por conseguinte, estando postas as considerações preliminares sobre a caução locatícia, passaremos a tratar das espécies de caução individualmente.

Caução de bens móveis

Esta espécie de caução locatícia, gravada na primeira parte do caput do artigo 38, da Lei 8.245/1991, operará seus efeitos somente quando efetivada a tradição, isto é, a entrega da posse, do bem caucionado do locatário para o locador, de tal sorte que esta modalidade de caução assemelha-se, guardadas as devidas proporções, ao penhor. Por esta razão, os artigos referentes ao penhor - artigo 1.431 e seguintes do Código Civil, dispostos em seu Capítulo II - são aplicados e utilizados nos casos em que a caução de bens móveis for pactuada como garantia locatícia.
O bem dado em caução deverá ser suscetível de alienação e deverá constar do contrato, no qual a garantir for instrumentada, seu detalhamento e seu respectivo valor. No entanto, não exige-se o cumprimento de formalidades solenes para a constituição desta espécie de garantia, uma vez que poderá ser instituída por instrumento autônomo ou no próprio contrato de locação. Frisa-se que não poderá ser esta garantia pactuada verbalmente, pois, para que haja o aperfeiçoamento desta caução, o instrumento pelo qual fora contratada deverá ser levado a registro junto ao Cartório de Títulos e Documentos, conforme prevê o artigo 127, inciso II, da Lei 6.015, de 31 de Dezembro de 1973, que versa sobre os registros públicos.
O registro ora mencionado terá o condão de atribuir à caução de bens móveis as prerrogativas da oponibilidade erga omens, do direito de sequela e do direito de preferência, características estas atinentes aos direitos reais. Por assim dizer, a primeira característica representa a possibilidade de opor este direito real a todos, gerando o dever para a coletividade de respeitá-lo. A segunda, trata-se do benefício concedido a quem seja titular de um direito real para que persiga o bem e o retome das mãos de quem injustamente a possua, podendo, inclusive, apreendê-la para exercer seu direito real. Por sua vez, a terceira garante ao titular do direito real posição preferencial face à coletividade em situações determinadas, tal como é o caso do locatário perante terceiros interessados na venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos o dação em pagamento, do imóvel por ele locado, conforme dispõe o artigo 27 da Lei 8.245/1991.
Evidencia-se, portanto, que a entrega do bem móvel dado em garantia é da natureza intrínseca do contrato, sendo esta sua principal característica. Entretanto, não há vedação que impeça que a coisa permaneça sob a posse do devedor, ato este que denomina-se penhor ficto. Com o devido respeito, nos parece que esta conduta mitigaria, e muito, os efeitos desta garantia em eventual excussão, pois poderia torná-la inoperante no momento em que fosse necessária, uma vez que trata-se de garantia sobre bem móvel, passível de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, conforme dispõe o artigo 82 do Código Civil. Defendemos, portanto, que, sendo pactuada a caução de bem móvel como garantia locatícia, deverá ocorrer a entrega do bem caucionado ao locador, buscando, desta maneira, evitar fraudes pelo locatário, ou terceiro, mesmo com a efetivação do registro no Cartório competente.
Nesse sentindo, quando efetivada a tradição do bem, ficará o locatário, ou terceiro que por este entregar determinado bem, privado temporariamente da posse do bem caucionado, visto ter este bem o fim de conferir a prerrogativa de solver eventual dívida, oriunda do inadimplemento das obrigações locatícias firmadas no contrato de locação.
Sob este prisma, o locatário, ou terceiro, que, anteriormente à entrega do bem caucionado, sustentava para si, sob sua titularidade, a posse plena sobre este determinado bem, passa a ser somente possuidor indireto, uma vez que, tendo sida concluída a tradição, a posse direita sobre a coisa transporta-se para o locador.
Assim sendo, no caso em que as obrigações locatícias, resguardadas pela garantia ora em comento, restarem solvidas integralmente, não havendo pendências ou haveres, o bem caucionado será devolvido ao locatário, ou terceiro, devendo ser este entregue pelo locador no mesmo estado em que recebeu o bem, respondendo o locador diretamente pelas deteriorações e avarias sofridas pela coisa dada em garantia, desde que resultantes de sua culpa. Do contrário, em havendo perecimento do bem por caso fortuito, força maior, ou por qualquer coisa causa sem que se possa culpar o locador por tais situações, já que nexo de causalidade não há, resolver-se-á a garantia, sem que haja perdas e danos a que faça jus o locatário ou terceiro.
Resta claro, portanto, que o locador assumirá responsabilidade de conservar o bem caucionado, enquanto este estiver sob sua posse, para que possa devolvê-lo ao locatário, ou terceiro, no mesmo estando em que recebeu.
E, não havendo a devolução do bem caucionado ou havendo recusa, por parte do locador, em restituir este bem, mesmo na situação em que as obrigações do locatário estejam amplamente quitadas, concede a Lei ao caucionante ferramenta útil para reaver o bem dado em garantia, sendo a ação de reintegração de posse, em vista do esbulho possessório, caracterizado por estes dois possíveis cenários.
Já situação em que o locatário não estiver em dia com suas obrigações, estando, este, portanto, inadimplente, o locador não poderá incorporar o bem caucionado ao seu patrimônio, de forma automática, para solver o valor da dívida, pois, vige no direito brasileiro a vedação ao pacto comissório, que consiste na incorporação do bem caucionado ao patrimônio do credor direta e imediatamente, no caso em que o devedor estiver em situação de inadimplência. Neste caso, a excussão desta garantia deverá seguir os ritos procedimentais estabelecidos no Código de Processo Civil, no qual impera a realização de leilão, a fim de que o credor valha-se do produto oriundo da venda judicial do bem, que foi dado em garantia, para liquidar o crédito a que tem direito, devendo, ainda, devolver ao devedor eventual parcela ou quantia que sobejar desta venda judicial.
Relevante, ainda, mencionarmos que caso o bem móvel desapareça, poderá o locador exigir do inquilino a substituição da garantia, conforme prevê o artigo 40, incido VI, da Lei 8.245/1991, desde que não estejam sob responsabilidade e guarda do próprio locador. Ainda neste contexto, desaparecendo (isto é, não podendo ser encontrado) ou parecendo (ou seja, ocorrendo a perda das qualidades essenciais ou do valor econômico) do bem móvel caucionado, poderá também o locador requisitar a substituição da garantia, pois deixando de existir o bem, a garantia torna-se ineficaz e, tornando-se inoperante a caução, a garantia locatícia perderá sua finalidade de resguardar o cumprimento das obrigações em caso de inadimplemento. E, não havendo a reposição ou substituição da garantia, restando desamparado o contrato de locação, poderá o locador demandar judicialmente o locatário por via da ação de despejo, buscando reaver para si o imóvel, bem como resolvendo a relação locatícia.
Ante o exposto, pelo fato desta garantia recair sobre bem móvel, é que esta espécie de caução torna-se frágil e, em muitos casos, inoperante. Como consequência natural, é pouco utilizada no cenário imobiliário, isto por haver a possibilidade de o bem caucionado ser removido de um determinado local para outro, sendo fraudada esta garantia pelo locatário, ou terceiro, independentemente do registro do instrumento que formaliza esta garantia.

Caução de bens imóveis

Já está espécie de caução encontra-se gravada na segunda parte do caput do artigo 38 da Lei 8.245/1991.
Ante a sua denominação, fez surgir certames doutrinários acerca de sua natureza jurídica, uma vez que, ao ser citada pelo legislador constituinte como espécie de garantia, sem classificá-la ao certo como um direito real propriamente dito, acabou por fragmentar a doutrina, ao ponte de, atualmente, parcela desta compreender que a caução de bens imóveis é uma espécie de garantia real, mas desprovida de suas qualidades e características que são imbuídas aos direitos reais.
Faz-se, portanto, primordial aprofundar o estudo sob o prisma da interpretação teleológica, a fim de deslindar o cerne da questão posta em destaque.
Inicialmente, apontamos que há diferença na natureza jurídica dos direitos obrigacionais face à dos direitos reais. Enquanto os primeiros têm como origem a vontade das partes, consubstanciada pela liberdade criativa destas, delimitados somente pelos princípios norteadores destacados no artigo 104 do Código Civil, denominados estes como requisitos de validade do negócio jurídico, em sendo agente capaz (inciso I), objeto lícito, possível, determinado ou determinável (inciso II) e forma prescrita ou não defesa em lei (inciso III), os segundos têm como fonte imediata a Lei, representado esta como elemento capaz e responsável exclusivo por despontar, no campo jurídico, os direitos reais. Nota-se, portanto, que os direitos reais não são constituídos pela vontade das partes, mas sim em decorrência da disposição legal e expressa, bem como do cumprimento estrito dos procedimentos legalmente estipulados, sendo aquela irrelevante para tal propósito criativo.
Adiante, no artigo 1.225, deste Código, estão previstos os direitos reais. Todavia, o rol que dele consta não é taxativo, pois, como é sabido a capacidade legislativa de dar vida jurídica aos direitos reais, somada ao dinamismo das relações sociais, das quais originam-se os fatos socialmente relevantes, sendo estes a fonte do Direito Positivo, impossibilitaram que Código Civil tenha exaurido a totalidade dos direitos reais em seu corpo de normas, como é o caso da alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, um direito real, que fora instituído pela Lei 9.514, de 20 de Novembro de 1997.
Sob outro aspecto, os direitos reais possuem características específicas, as quais são exclusivas, razão pela qual os direitos obrigacionais não possuem-nas, sendo elas a oponibilidade erga omens, o direito de sequela e o direito de preferência, tendo sido abordadas anteriormente.
Concluída esta ponderação preliminar, indispensável retornar ao ponto de partida, em sendo a fragmentação da doutrina sobre o entendimento de ser, ou não, a caução de bem imóveis locatícia uma garantia autônoma.
Destarte, a parte dos doutrinadores que entendem, por assim dizerem, ser a caução de bens imóveis destacada na Lei do Inquilinato uma espécie de garantia autônoma, defendem tal posicionamento em razão de compreenderem que a Lei 8.245/1991 apenas e tão somente excluiu desta garantia as solenidades e formalidades excessivas, que são aplicadas aos direitos de garantia típicos, como, por exemplo, a hipoteca, mas não sendo esta garantia um direito real destituído das prerrogativas atinentes aos seus pares, uma vez que o ponto central desta tese é a simplificação da sua instituição, para otimizar e permitir sua contratação de forma mais acessível para seus contratantes.
Em sentido oposto, para parcela de estudiosos, não há espécie autônoma de garantia denominada caução de bens imóveis, tendo sido esta expressão vocabular, trazida pela Lei do Inquilinato, instituída no texto de lei com atecnia legal. Ademais, para estes doutrinadores, não existe possibilidade de instituir um direito real de garantia, sem que, para tanto, sejam respeitadas as formalidades e solenidades previstas em Lei, tal como o registro em órgão competente, conforme dispõe os artigos 167, inciso II, item 8, e 172, da Lei 6.015/1973 - Lei de Registros Públicos, a fim de que sejam efetivadas as prerrogativas inerentes aos direitos de garantia, citadas no início deste tópico.
Neste caso, com o devido respeito ao posicionamento sustentado em primeiro plano, o qual aponta a caução de bem imóvel como espécie de garantia autônoma, que desburocratiza a sua contratação, por si só aparenta ser temerário, vez que, sob o ponto de vista contratual da instituição desta caução, quando adotada para salvaguardar os interesses do locador em uma relação ex locato, nos parece somente fazer sentido quando tal garantia realmente cumprir o papel para o qual fora contratada, o que somente ocorrerá quando o bem imóvel for ofertado, pelo locatário ao locador, à título de hipoteca, devendo necessariamente passar pelos trâmites administrativos do registro em Cartório de Imóveis, a fim de que seja dado ao locador direito de utilizar as prerrogativas todas, atinentes aos direitos reais, devendo ser o princípio da especialidade atendido, isto é, deverá o bem caucionado ser identificado e descrito como consta descrito em sua matrícula, bem como deve ser apontado e qualificado o proprietário deste imóvel, para que seja possível constituir esta garantia com eficácia erga omnes e demais prerrogativas.
Por conseguinte, entendemos que a caução de bens imóveis somente constitui-se pela hipoteca, que, por sua vez, apenas institui-se por via do registro, pelo qual torna-a um direito real de garantia, conforme previsão da Lei de Registros Públicos.
Ademais, em prestígio à segurança jurídica, dada a ausência de técnica dos agentes públicos, responsáveis pela elaboração das leis pátrias, nos parece aconselhável que assim deva proceder o locador, registrando a caução de bem imóvel no Cartório de Registros de Imóveis e seguindo o script previsto legalmente para a instituição da hipoteca, buscando minimizar, e afastar, prolongados embates doutrinários e maiores conflitos judiciais em casos de necessidade precípua de recorrer ao Poder Judiciário para excutir a garantia contratualmente prevista, nos casos em que o locatário esteja inadimplente para com suas obrigações, com o vigor do direito de preferência, do direito de sequela e da oponibilidade erga omnes, características típicas dos direitos reais de garantia.
Logo, pelo exposto, advogamos no sentido de que, assim como a caução de bens móveis está para o penhor, mutatis mutandis, está a caução de bens imóveis para a hipoteca, de tal sorte que, no que couber, os dispositivos do Código Civil, principalmente aqueles enumerados nos Capítulo III - Da Hipoteca, deste Diploma.
Partindo desta premissa, em não sendo a caução de bem imóvel registrada no Cartório competente, as prerrogativas dos direitos reais, as quais também se aplicam à hipoteca, não serão conferidas a esta espécie de caução, pois, sem que haja o registro, tratar-se-á, neste caso, somente de garantia pessoal, a qual estará circunscrita a um bem imóvel, que poderá, inclusive, ser coberto pelo manto de proteção da impenhorabilidade, concedido Lei 8.009, de 29 de Março de 1990 - Lei do Bem de Família.
Por tais razões, em optando as partes por esta garantia, recomendamos que seja devidamente registrada, a fim de que seja revestida pelo túnica dos privilégios que recaem sobre os direitos reais, o que afastará a incidência da proteção emanada da Lei 8.009/1990, gerada pela impenhorabilidade dos bens considerados de família, por efeito da exceção prevista no artigo 3°, inciso V, desta Lei, que confere ao credor a possibilidade de executar judicialmente o bem caucionado, visando saldar eventual débito decorrente da relação locatícia.
Tendo em vista o disposto neste artigo, advogamos na direção de que as execuções de hipoteca sobre bens imóveis ofertados como garantia real por casal ou entidade familiar, estão abrangidas por esta exceção à impenhorabilidade do bem de família, sendo, portanto, penhoráveis, não podendo valer-se o devedor das prerrogativas dos bens de família como fundamento para obstar a excussão proposta pelo credor.
Entretanto, aconselhamos, de igual modo, que o locador, ao exigir a caução de bem imóvel, certifique-se de que o locatário detém idoneidade patrimonial para sustentar a contratação desta espécie de garantia locatícia, principalmente, imobiliária, verificando se o inquilino é proprietário de mais de um bem imóvel, em vista da recente posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça , que segue no sentido de blindar o imóvel ofertado em caução como garantia locatícia, quando este vier a ser enquadrado como bem de família, nos moldes da Lei 8.009/1990, sendo revestido de impenhorabilidade, independentemente de estar, ou não, abarcado pela exceção prevista no artigo 3°, inciso V, desta Lei, visto ser responsabilidade do próprio locador verificar a higidez desta garantia, bem como eventual possibilidade do bem caucionado ser impenhorável nos termos da Lei, pois, do contrário, em não procedendo com esta cautela, não poderá exigir a penhora do bem imóvel caucionado, já que, para esta Egrégia Corte Superior, o simples fato de indicar um bem imóvel como garantia locatícia não gera renúncia ao benefício concedido pela Lei 8.009/1990, já que norma cogente não poderá ser superada pela vontade privada.
Outra importante precaução que deve ser analisada pelo locador, no momento anterior ao da contratação desta caução, é o regime de bens do locatário, ou de terceiro, que ofertará o bem imóvel em garantia ao cumprimento das obrigações locatícias. Pois, em sendo o locatário casado, exceto se assim o for no regime de separação absoluta de bens, quando não será necessária a outorga marital ou uxória, deverá o cônjuge do inquilino anuir expressamente para que haja a constituição do gravame sobre o bem caucionado, sob pena de, em não estando o negócio jurídico autorizado pelo cônjuge, nulidade, conforme dispõe o artigo 1.647, inciso I, do Código Civil. Neste contexto, nos casos em que houver união estável, aplicar-se-á o mesmo entendimento, caso não haja disposição firmada pelos companheiros com relação à situação do regime de bens firmada em contrato, com registro em Cartório.
No mais, deverá o bem ser descrito e avaliado, devendo constar estas informações do instrumento no qual a caução for instituída, sendo nula de pleno direito a cláusula que versar sobre o pacto comissório, já que, em caso de inadimplência, deverá o bem ser levado à praça, com a finalidade de ser leiloado judicialmente, para que o produto da venda em leilão seja utilizado pelo locador para satisfazer o crédito ao qual faz jus, sendo devolvido ao locatário, ou terceiro, aquilo que, eventualmente, sobejar da venda, após liquidada a dívida.
E caso o locatário, proprietário de um bem imóvel gravado por direito real de hipoteca, devidamente registrada em Cartório de Registro de Imóveis, consiga efetuar a alienação deste bem, após embair a média argúcia do comprador ou, até mesmo, estando este ciente dos riscos desta operação comercial, posto que receberá o comprador a propriedade com as mesmas limitações impostos ao alienante, o locador não estará sujeito a prejuízos, já que poderá buscar o bem caucionado das mãos de quem indevidamente o detenha, a fim de haver solvido seu crédito em eventual excussão da garantia no Poder Judiciário, em razão da prerrogativa do direito de sequela.
Outrossim, de maneira distinta do que ocorre na caução de bem móvel, na qual o bem caucionado estará na posse direita do credor enquanto o bem figurar como garantia no contrato de locação, na caução de bem imóvel, o bem permanecerá na posse direta do devedor, fato este que poderá levar o locador a exigir nova garantia, ou em certos casos, o seu reforço, quando a coisa dada em garantia perecer ou deteriorar-se.
Por derradeiro, outro dado relevante está destacado no artigo 40, inciso VII, da Lei do Inquilinato, dispositivo em trata da possibilidade do locador exigir a substituição da modalidade de garantia, firmada no contrato de locação pelas partes contratantes, podendo ser exercido este direito quando o bem imóvel caucionado for desapropriado ou alienado, uma vez que, ocorrendo uma destas situações mencionadas, a caução tornar-se-á ineficiente, e, tendo sida verificada sua ineficácia, desaparecer-se-á a garantia da locação. E, não havendo a reposição ou substituição da garantia, restando desamparado o contrato de locação, poderá o locador demandar judicialmente o locatário por via da ação de despejo, buscando reaver para si o imóvel, bem como resolvendo a relação locatícia.
Apesar da corrente jurisprudencial firmada no Superior Tribunal de Justiça, bem como dos inoportunos referentes à execução da caução de bens imóveis e do desconforte em relação à disposição de patrimônio imobiliário de valor considerável para garantir o cumprimento das obrigações locatícias, pela estudo dos casos concretos, esta modalidade de garantia é frequentemente pactuada entre os agentes da relação ex locato.

Caução em dinheiro

Outra espécie de caução é a que encontra-se prevista no § 2°, do artigo 38, da Lei 8.245/1991, denominada caução em dinheiro, que consiste na entrega de dinheiro ao credor e que, portanto, é uma espécie de garantia que recai sobre bem móvel, que poderá ser ofertado tanto pelo locatário quanto por terceiro, sem que este confunda-se com a figura do fiador.
Inicialmente, dá leitura do dispositivo ora em comento, verifica-se a limitação imposta pelo legislador ao valor que poderá ser caucionado, que não poder exceder a quantia de três meses de aluguel, vigente à época da contratação, com a finalidade de evitar excessiva onerosidade para o locatário, quando da instituição desta garantia. No entanto, admite jurisprudência contemporânea que ao locador é permitido exigir o complemento da quantia caucionada no início da locação, a fim de que esta corresponda ao montante de três meses do novo aluguel, nos casos em que o valor da locação for majorada por vontade das partes contratantes ou por fruto de procedência da ação revisional.
Quanto ao valor depositado, quando finda a locação, desde que não haja quaisquer pendências do locatário para com o locador, deverá ser restituído ao primeiro, acrescido de juros e correção monetária, tendo como base os mesmos índices aplicados à caderneta de poupança, dado que a Lei impera no sentido de reverter tais benefícios tão somente em favor do locatário. Por efeito, a quantia caucionada deverá obrigatoriamente ser depositada em caderneta de poupança, devendo a conta ser conjunta - sendo cotitulares, o locador e o locatário -, mas não solidária, sendo autorizada e regulamentada pelo Poder Público.
Deste modo, o levantamento do valor depositado somente será admitido quando for autorizado por ambos os titulares desta conta, ou, exclusivamente por um ou por outro em determinadas situações. Assim, poderá o locatário levantar a quantia caucionada, desde que demonstre documentalmente, por via de recibo de quitação conferido pelo locador, estar adimplente com suas obrigações. De outro lado, poderá o locador somente levantar a pecúnia depositada, após a consumação do processo de excussão, através da penhora, e com autorização judicial para tanto. Nos demais casos, as partes tão somente poderão levantar o dinheiro, que fora depositado nesta conta, quando houver homologação por parte do Poder Judiciário. Logo, a compensação deste valor não será automática, nem para este nem para aquele.
Nos cumpre, portanto, enumerar as hipóteses nas quais poderá haver o levantamento da quantia caucionada a título de garantia, em sendo: (i) com a anuência do locador, por escrito, para que o locatário efetue a retirada do valor; (ii) com a anuência do locatário, por escrito, para que o locador efetue a retirada da importância; (iii) na situação em que o locatário estiver quite para com o locador no que refere-se às suas obrigações, estabelecidas no contrato de locação; e (iv) para um ou para outro, quando houver autorização decorrente de sentença judicial transitada em julgado.
Outrossim, salientamos que, sobre o valor caucionado, não poderá o locador realizar qualquer interferência, visto ser objeto de garantia locatícia que constituirá patrimônio separado de seus próprios recursos. Portanto, no caso em que o locador, ao receber o valor caucionado, deposite-o em conta bancária própria, restará configurado abuso de direito, uma vez que poderá impossibilitar o caucionante de efetuar a retirada da quantia depositada, restituindo-se desta quantia devidamente atualizados, isto porquê, ao ser depositado em conta distinta da exigida em Lei, os valores depositados não estarão relacionados com a locação firmada entre as partes contratantes, mas sim vinculadas ao patrimônio pessoal do locador, que poderá, inclusive, ser penhorado, caso haja demanda executória em face deste.
Por efeito, dada a seriedade do procedimento referente ao depósito da caução em dinheiro nas condições especificadas em Lei, poderá o locatário ajuizar ação exigindo a resolução do contrato de locação, tendo por fundamento o descumprimento do dever de efetuar o depósito do valor caucionado, podendo pleitear concomitantemente o pagamento de quantias referentes às cláusulas penais costumeiramente firmadas nos contratos de locação.
As informações atinentes à caução em dinheiro ora em comento, tais como prazo de vigência, forma como deverá a importância ser depositada, o limite imposto ao volume que poderá ser caucionado, as hipóteses de compensação do valor ofertado a título de garantia, constam da Resolução 9, de 13 de Agosto de 1979, editada pelo Banco Nacional da Habitação, ato normativo que regulamenta o depósito de valores oferecidos em garantia de contrato de locação. Ademais, relevante destacar que, mesmo com a extinção da mencionada entidade financeira, em decorrência da promulgação do Decreto-lei 2.291, de 21 de Novembro de 1986, a Resolução em destaque mantém-se vigente até os dias atuais, já que nenhum outro ato normativo foi editado, ainda, com o fim de substituí-la.
Por esta razão, nos parece salutar, pelo caráter significativo desta Resolução, a reprodução de alguns de seus itens:
[...]
1. As entidades do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo – SBPE poderão receber em depósito, em garantia de contrato de locação, quantia equivalente a até 3 (três) meses do aluguel convencionado.
2. O depósito terá o prazo de duração da locação.
3. O depósito será aberto em conta conjunta, não solidária, em nome do locador e do locatário.
4. Aplicar-se-ão ao depósito objeto desta Resolução as normas regulamentares do BNH para as cadernetas comuns, no que se referem a correção monetária, taxa de juros e prazo de carência.
5. Qualquer retirada somente poderá ser efetuada:
5.1. pelo locatário, com anuência por escrito do locador;
5.2. pelo locador, com anuência por escrito do locatário;
5.3. pelo locatário, contra apresentação da quitação, pelo locador, das obrigações do primeiro no contrato que deu origem ao depósito;
5.4. pelo locatário ou pelo locador devidamente autorizado por sentença judicial transitada em julgado.
[...]
À caução em dinheiro aplica-se também a vedação ao pacto comissório, pois não poderá o locador apropriar-se dos valores caucionados a título de garantia, embolsando para si a quantia depositada, para solver o crédito a que faz jus, somente pelo fato de ser credor. Sendo assim, nos casos de inadimplência do locatário, deverá o locador ajuizar a devida ação de execução ou demanda de cobrança, buscando efetivar a penhora do valor depositado, para liquidar o débito.
Pela análise dos casos cotidianos, evidencia-se que a limitação imposta pela Lei do Inquilinato ao valor máximo de três aluguéis, na prática, demonstra-se insuficiente para cobrir eventuais débitos, oriundos do inadimplemento do locatário, a serem cobrados judicialmente por via da ação de despejo por falta de pagamento, se considerados os estragos eventuais no imóvel, objeto da locação, tornando-a, em nossa percepção, uma garantia frágil, que poderá ser motivo de dissabores, a depender da casuística. Ademais, a caução em dinheiro, além de ineficiente, tem sido opção em esporádicos casos, em vista do desconforto criado para o locatário quanto à disposição de recursos financeiros para integralizar o valor referente ao depósito desta espécie de caução.

Caução em títulos e ações
Por sua vez, a espécie de caução prevista no artigo 38, § 3°, da Lei 8.245/1991, diz respeito à caução sobre títulos, ações e créditos stricto sensu, portanto, neste caso, o locatário ofertará ao locador, em garantia ao cumprimento de suas obrigações, valores mobiliários, tais como ações de companhias, títulos de crédito, quotas de empresas e créditos decorrentes de direitos obrigacionais.
Em vista disso, a relação jurídica que será estabelecida, no momento em que houver a efetivação desta espécie de garantia, entre locador e locatário, segue na direção de configurar o primeiro em caucionado e o segundo em caucionante. Sob este prisma, o locador será credor das obrigações advindas da relação ex locato, das quais o locatário será devedor. Quanto aos agentes responsáveis pela emissão destes títulos e ações, entende-se serem estes os devedores das obrigações financeiras contidas nos mencionais títulos, dos quais o locatário originalmente é credor.
Concretizada, então, a transferência da posse direta sob os títulos e ações do locatário para o locador, este passará a vigorar como credor imediato das obrigações pecuniárias representadas nestes títulos. E, na medida em que o locatário tornar-se inadimplente face às suas responsabilidades contratuais, o locador, agora credor, deverá notificar as sociedades emissoras, dando-lhes ciência de que deverão pagar os dividendos e ganhos de capital ao seu credor atual, em sendo o locador, e não mais ao locatário, isto em razão da transmissão de titularidade sobre os títulos e ações por efeito da instituição desta espécie de caução.
Por assim ser efetivada, a caução em títulos e ações assemelha-se ao penhor, de tal sorte que, guardadas as devidas proporções, esta caução representa espécie dos direitos reais de garantia, sendo classificada como penhor. E, por esta razão, aplica-se à esta espécie de caução as disposições contidas no Capítulo II, Seção VII, do Código Civil, do artigo 1.451 ao 1.460, bem como as diretrizes atinentes à caução em dinheiro, mas somente no tocante à reversão dos benefícios oriundos da capitalização dos títulos e ações ao caucionante, desde que realizada a obrigação principal, sendo o pagamento tempestivo dos aluguéis e demais encargos locatícios.
Em razão do exposto, da análise dos artigos 1.542, caput e parágrafo único, e 1.543 deste Diploma, compreende-se que a caução de títulos de crédito e ações constituir-se-á mediante instrumento público ou particular, devidamente registrado junto ao órgão administrativo competente, em sendo o Cartório de Registro de Títulos e Documentos, devendo haver a notificação do devedor, a fim de que este tome ciência da existência do penhor, com a eventual (mas não condicionante) entrega dos títulos e ações, se não for o caso de existir interesse legítimo, por parte do devedor, em conservá-los.
Verifica-se que a Lei não impôs limites ou restrições aos tipos de ações ou de títulos que poderão integrar esta garantia, de modo que poderá compô-la todo e qualquer título ou ação, sem que o seu valor sofra ingerência, inclusive pelo fato de que também não houve limitação quanto ao valor que poderá ser caucionado neste caso.
De igual modo, constata-se da leitura do § 3°, do artigo 38, da Lei 8.245/1991, que nos casos de concordata, falência ou liquidação das sociedades emissoras dos títulos e ações, a caução deverá ser substituída, dentro do prazo de trinta dias, cabendo ao locatário optar por outra garantia, dentre as modalidades elencadas pela Lei do Inquilinato, uma vez que os títulos ou ações destas empresas deixarão de garantir o cumprimento das obrigações locatícias, em razão do impacto financeiro ao qual foram acometidas as empresas emitentes destes valores mobiliários.
E, no caso em que o locatário permanecer estático face à obrigação de substituir ou reforçar tempestivamente a garantia locatícia que, pelos motivos listados, tornar-se-á a garantia inócua, e, como consequência, restará caracterizada infração contratual, surgindo, para o locador, o direito de ajuizar ação de despejo, fundada no artigo 59, § 1°, inciso VII, da Lei 8.245/1991, cumulado com o dispositivo ora em comento.
Ampliando os objetos que poderão ser ofertados em garantia nesta espécie de caução, se os direitos obrigações são considerados bens móveis pelo Código Civil, de acordo com seu artigo 83, inciso III, e que, portanto, podem ser objeto de penhor, avaliamos que os créditos strinto sensu, de acordo com o artigo 1.491, deste Código, que decorrem destes direitos, também o podem, existindo distinção tendo em vista somente o fato de que, no caso destes créditos, não haverá título que o represente, o que inviabilizará sua tradição do locatário, ou terceiro, para o locador. Entretanto, recaindo o penhor sobre os títulos de crédito (ações e títulos mobiliários) ou sobre os créditos decorrentes de direitos obrigacionais, deverão ser notificados formalmente os devedores destes créditos, para que os paguem diretamente ao seu novo credor e não ao caucionante (credor pignoratício), pessoa que prestou a caução e que figurava, antes da transferência, como credor original, devendo, inclusive, ser o instrumento no qual foi pactuado este penhor registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
Ademais, traz o artigo 1.455, parágrafo único, do Código Civil, que nos casos em que ocorrer o vencimento da dívida, o locador, que nesta situação figurará como credor pignoratício, segundo esta Lei, poderá cobrar o crédito empenhado, efetuando a retenção do crédito, somente restituindo ao locatário, que sustenta a posição de devedor, aquilo que exuberar.
E, no bojo do artigo 1.457 deste Código, visando maximizar a cobertura garantida pela caução de títulos de crédito, ações e créditos stricto sensu, encontra-se direcionamento para os casos em que o titular do crédito empenhado poderá receber o pagamento referente ao seu crédito, estando este somente autorizado a auferi-lo, caso haja expressa anuência, e por escrito, do credor pignoratício, momento em que o penhor extinguir-se-á, pois, do contrário, não poderá fazê-lo, sob de configurar eventual fraude contra credor ou à execução.
Pelo exposto, a considerável vantagem que há nesta modalidade de caução, em nossa percepção, é a inexistência de limitação quanto ao tipo de título ou ação que poderá ser caucionada, assim como de limite acerca do valor que poderá ser oferecido em garantia, mas tem demonstrado-se pouco utilizada nos casos cotidianos, seja pelo desconhecimento desta espécie de caução, seja pelo contato superficial com o assunto em si e suas possíveis vantagens.
Agravo Regimental em Agrado de Instrumento 1.153.724/SP, julgado em 02 de Março de 2010, publicado no Diário de Justiça eletrônico em 29 de Março de 2010, sob relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima.

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